在达能与娃哈哈的纷争中，娃哈哈在国内的两项仲裁取得初步胜利后，业内开始讨论达能走向“溃败”的原因。尽管此时论输赢尚为时过早，不过无论结局如何，讼累无疑给纷争的解决增加了复杂性。投入15亿收益38亿的数字表明，达能在与娃哈哈的合作中应当是多有斩获的；如果说娃哈哈方面后来的行为果真有他们不能容忍的问题，那也与他们的“姑息”有关。达能所强调的“契约精神”开始受到人们的质疑说明，姑息中的获利终尝苦果。有意思的是，达能曾暗指MBO，希望籍此为自己的姑息开脱，更值得我们在加强公司治理方面深思。

　　MBO背后的惯性

　　在娃哈哈国内两项仲裁结果出来之前，达能方面向记者相关人士出示了一份由宗庆后5年前签名的函件后表示，当初与达能合资的是国有资本控股的娃哈哈集团以及浙江娃哈哈实业股份有限公司合资，后来逐渐变成了杭州娃哈哈广盛投资有限公司、杭州萧山顺发食品包装有限公司、红安永盛投资有限公司和广元金信投资有限公司。这4家公司除了前两家尚有娃哈哈工会持部分股权外，其他全部为个人持股。这就在给局外人提供一个暗示：达娃之争是MBO惹的祸。

　　我们不妨回溯一下历史，娃哈哈集团与达能于1996年合资，一个自1987年由校办企业起家的娃哈哈集团，通过将原本属于国资的部分固定资产经营权，与商标、技术等无形资产的使用权成功转移，迈入了高速发展阶段。2000年娃哈哈集团完成了整体改制，国有股份大部分进行了转让：上城区资产经营有限公司控股46％，宗庆后个人持股29.4％，娃哈哈集团工会持股24.6％。考虑到美食城等项目的稀释，国有股权在合资企业中的比例大致为20.4%左右。娃哈哈集团与达能的分歧也就是从这个时候开始的，即所谓的“非合资企业”的大量出现。从时间链条上看，MBO（ManagementBuy-out管理层收购）的确使问题变得复杂化。无庸讳言，达能方面拿MBO说事，矛头指的是MBO背后宗庆后个人财富的累积。

　　个人财富的累积是被改革开放政策所倡导的，本身无可指责；问题在于累积的途径是否正当。按照达能向美国加利福尼亚州最高法院提出的起诉内容来看来看，宗庆后个人财富累积途径的正当性值得怀疑。1993年2月10日，由内部职工募资融资组建的美食城以无偿方式获得20年娃哈哈集团拥有的“娃哈哈”商标使用权，就已经开始了对“娃哈哈”商标的侵权之旅。记者在1995年的娃哈哈美食城年检材料上也看到其年末无形资产一项，有1300多万元。尽管证监会已经查证，娃哈哈集团的“商标”已经于1996年2月作价1亿元，并以5000万元投资转让到了合资公司娃哈哈食品公司，但是记者在1997年的资产负债表中看到，该公司1997年12月仍然显示具有无形资产3757万元。因为无法将娃哈哈集团食品饮料主业纳入美食城，为了应付上面的审查将美食城的主业暂定为“房地产”，被证券监管部门认定“主业不明显”。一个连主业都不明确的公司争取上市，很难说它不是为了圈钱。

　　1998年，达能通过收购香港百富勤所持娃哈哈合资公司股份，取得51%的控股权。这时候宗庆后正在忙着远走海外变身外资，再迂回国内设置“外商投资企业”、“中外合资企业”，参与娃哈哈集团的业务投资。南方报业传媒集团-21世纪经济报道披露，1998年以来，宗庆后先后在海外注册11家离岸公司。1998年1月，杭州娃哈哈医药保健品有限公司变更注册，原创始股东、国有独资的娃哈哈集团退出，其所持有的25%股权转至一间名为GoldenDynastyEniterprisesLtd的外资企业。变更完成后,该公司注册资本350万美元，其中美食城控股75%，Golden持股25%。1999年2月23日，长沙娃哈哈长荣饮料有限公司成立。其中一家名为Junjie的离岸公司持有30%的股权，宗庆后个人持有30%，另外40%由长沙当地股东持有。1999年6月，另一离岸公司BountifulGoldTradingLimited在英属维尔京群岛成立，后来便占有了由娃哈哈集团出资6000万元与湖北红安县政府合资设立的工业园项目的25%的股份。

　　即使没有国内仲裁的结果，外界也普遍认为国有性质的娃哈哈集团是“娃哈哈”商标的所有者，但是为数众多的离岸公司或非合资公司都是“娃哈哈”商标主要的使用者，对于国有资产的持有者在授权或退出的过程中有无相应的经济补偿，目前尚不得而知。其实，在2000年的娃哈哈集团MBO过程中，将达能资金的融入作为个人的政绩，客观上加强了宗庆后在改制过程中的实际控制力，实际操作人一直都是宗庆后。这对于个人财富累积的冲动显然是一种加速，此后出现39家娃哈哈非合资企业抵制达能的收购计划也就不足为奇了。

　　管理层姑息

　　达能方面通过披露有关资料引发人们作上述思考，有转移视线，争取舆论的策略作用，但是也暴露出了它自身的问题。我们不能说它在国退民进中扮演了什么不光彩的角色，但是它为了实现资本的的利益至少在有意地利用其中的诡橘成分，在公司治理中表现出对管理层的姑息。在双方的纷争中达能方面打的是“契约”牌，客观上取得了比较有利的效果，但是管理层姑息却是对“契约精神”的嘲弄，即对管理层违背“契约”的默认和客观上的纵容，到头来难免要自食其果。

　　从娃哈哈与达能相互指责对方的资讯来看，对于39家娃哈哈非合资企业的形成，包括部分离岸公司的内幕，达能是清楚的。在合资公司董事会的第一次会议的决议中，达能要求合资公司签订的七项合同中，就包括了与娃哈哈非合资公司的商标使用协议与产品加工协议，因此非合资公司不仅在合资初期就已存在，而且所有非合资公司生产的娃哈哈产品实际上是被与达能合资公司所许可的，其产品在2007年4月份以前全部是通过合资公司销售公司出售的。由达能委托的普华永道会计师事务所每年的审计报告的关联交易中将这些非合资公司的名称、销售的金额清清楚楚地进行了披露。如果达能认为它们的业务未得到合资公司的许可而侵权，就应当及时主张自己的权利。在长达7年的时间内迁就，即使达能不承认，在法律上亦属于事实上的许可。而达能只所以在一个相当长的时间内隐忍不发，当然是为了实现自己的投资战略。如果说离岸公司或非合资公司的形成伴随着宗先生个人财富的累积，那么达能对其不正当冲动采取姑息的态度，换来的决不可能是企业的和谐。

　　如果果真如达能所指控的那样，“宗先生巨额个人财富的积累，建立在损害其他各方股东利益的基础之上”，那么正是它提供了这样的庇护所。王夫子在《读通鉴论五代》中说：“上怀私恩而姑息，下挟私劳以骄横”，两者往往相辅相成。达能对宗庆后似乎一直在委曲求全。2001年，“达能系”在巴厘岛召开亚太区经理人会议，按惯例会场不允许抽烟，但当时的秦鹏特意为嗜烟如命的宗庆后专门准备了烟具，秦鹏亲自给宗点烟，满脸堆笑。达能深深知道宗庆后对于他们的价值。2006年6月13日，在北京嘉里中心召开的达能集团亚太区经理人会议上，达能的掌门人里布面对亚太区骨干的普遍疑惑道出了实情：“乐百氏是达能控制的，现在做得如何？我们有什么理由去控制宗庆后？”为达到低价收购非合资公司的的目的，达能私下许诺给宗庆后“6000万美元的补偿”，这不仅是对宗庆后过去“错误”的姑息，而且是对宗庆后强势的迁就、贿赂或者“赎买”，其背后的逻辑就是对管理者个人财富累积冲动的迎合。达能对对宗庆后的强势一直耿耿于怀的达能之所以能够容忍，是因为宗庆后的管理给它带来了巨大利益。1996年，合资公司仅从5家企业发展到39家，累计实现利润69.65亿元，达能分回红利30.77亿元，资本金回报率从1996年的15.8%增至2006年的43.89%。

　　杭州市仲裁庭裁定娃哈哈商标归娃哈哈集团所有，在达能与娃哈哈的纷争演绎中其实并不具有戏剧性，达能对此一直是无法否认的。在国家商标局未予批准《关于请求核准转让娃哈哈商标的报告》的情况下，1997年7月3日上海太平洋饭店董事会一致同意“合营公司(杭州娃哈哈食品有限公司)与杭州娃哈哈集团公司签订商标使用许可合同”。1999年5月18日签署的《商标使用许可合同》第3.1条明确承认，甲方杭州娃哈哈集团公司“为并继续为商标所有权人”。2005年10月12日由范易谋代表合营公司亲笔签署的《商标使用许可合同第一号修订协议》前言再次确认“甲方（即杭州娃哈哈集团有限公司）作为商标的所有权人”。如果达能认为这样不利于合作的话，它就应当像后来与蒙牛的“闪婚”那样，因为“有关出资的先决条件未能在双方约定的时间前完成”，断然终止已经签订的合作协议。但是达能当时却没有这样做，而是心存侥幸，在明知变相的商标使用许可合同同样不可能获得国家商标局的批准的情况下，搞什么阴阳合同，造成上报商标局备案与实际执行的合同不一致。如果宗庆后坦承这是自己“串通达能”“欺骗了国家，欺骗了政府”并非是一时失语，那么达能在其中的作用就不止是姑息，而是主谋了。

　　带给公司治理的新思考

　　达能方面也许不会承认此前与娃哈哈的合作可以被看作是对宗庆后倚重与姑息的过程，因为这容易暴露它自身存在的问题，正如《礼记·檀弓上》所说：“细人之爱人也以姑息。”我们在这里并不想揭露资本的本性，只是想透视管理层姑息现象给公司治理带来的思考，这无疑更具有普遍的警戒意义。

　　首先，对于企业高管的多重身份给予必要的规制。在与达能的合作中，宗庆后既是合资企业的股东，同时是整个合资企业的总经理，个人的收入包括他作为董事所得，作为股东投资的回报，同时还包括他的年薪，当年奖金，还有包括数额相当可观的常期性的奖励。达能方面称，在过去十年当中一直是如此，可以说是宗庆后多重身份成就了合资公司与非合资公司并存的乱相，可以使他在利益的权衡中左右逢源。在回答记者的提问时，范易谋解释达能为什么在这么长的时间内与容忍非合资公司的存在：“当我们向公司的管理层问起这家公司或者是那家是怎么回事的时候，他们总是回答我们，这家或者是那家公司，他们是独立的公司，我们认为，我们没有理由怀疑公司的管理层没有告诉我们真相。”这个理由如果成立的话，就充分暴露出合资公司在公司治理方面的薄弱。如果以善良假设为前提，公司治理就没有存在的必要；管理层说什么就是什么，显然是没有采取必要地治理措施，这样无法给予管理层必要的规制。

　　其次，正面的激励与负面的治理两手都要硬。达能方面认为他们对宗庆后不薄：“给他这么大一笔数目可观的钱，主要是希望他更好的发挥他的职责，来发展娃哈哈合资企业本身的品牌，并且不要开展一些跟自己企业有竞争性的业务。”但是宗庆后却认为自己是最廉价的CEO，犹嫌不足。由此可以看出，仅有正面的激励是不行的。在人才的竞争中加大激励力度，增强对人才的吸引力是必要的。但是在劳动者收入普遍不高的情况下提高高管的薪酬，使得收入差距过大，不利于企业和谐。而且在国内看来已经很高了，与发达国家比又显得缺少力度，对个人财富累积的倡导又使得高管认为他们的贡献远没有得到应有的回报，往往“挟私劳以骄横”，通过不正当的途径进行个人财富的累积，使原本就不健全的监督更加相形见绌。在这种情况下包括想依靠个人的强势解决管理问题，“赎买”可能会使情况更为复杂。

　　再次，对于不规范的个人财富累积给予“补课”性的规制。达能一直强调自己是在按合同办事，一直在说宗庆后严重违反了合同，但是同时又希望协商解决，准备包括在非合资企业方面做出很大地妥协。果真如此，那也是对他们所认为的宗庆后以前“错误”的认可。这种做法往往使得公司政治演变成靠实力说话的尔虞我诈，机会主义得不到制止，形成“撑死胆大的，饿死胆小的”这样一种潜规则，在下一轮政策的执行中仍然会重蹈覆辙，形成一种恶性循环。因此在公司治理中就不能“今官不问前朝事”，在预防新的败德行为出现的同时，还要对过去的败德行为进行一定程度的清算，以纠正错误思潮的影响，形成和保持健康的企业文化。这种清算当然要有的放矢，包括必要的组织处理，借助典型事例对管理层进行一次教育“补课”。“补课”或许会对经过平衡业已获得的和谐带来一些不和谐，但是假如和谐不以消除不和谐的因素为前提，公司治理就无法完成自己的应有使命。

　　不过，仅就MBO与个人财富的累积惯性来看，MBO显然含有对管理层个人财富的累积惯性的姑息。在实施MBO中发现问题“叫停”无疑是正确的，但是对于已经实施MBO的企业，它们在MBO中存在的问题是否就可以听之任之呢？国家土地副总督察甘藏春在去年年底查处土地违法违规典型案件时指出：“不能让姑息养奸的地方政府占便宜”，对于在MBO中由此产生的管理层个人财富的累积是否也应当如此，答案已经超出了本文的范围。

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